近年来，随着中国企业的实力不断壮大，越来越多的中国企业开始谋求海外发展，海外并购也越来越多地出现。相关数据显示，2005年到2011年间，中国企业海外并购增长趋势明显，在2010年出现并购高潮，一年超过120起，涉及总金额接近60亿美元。在这些海外并购中，很多交易的目的是获得技术，知识产权尤其是专利，已经常成为跨国并购的核心目标。通过专利并购，一方面可以减少自行研发的成本，开拓新的技术领域，进行技术升级改造，另一方面还可以将收购的专利技术进行许可使用。
但比较而言，在各种类型的并购中，专利并购相对较为复杂，需要注意的问题也更多，中国企业如何从自己的角度出发，制定一套适合自身海外发展的专利并购策略就显得非常重要。在日前举行的2012年度中国专利信息年会上，海外并购的知识产权策略成为热议的话题。专家指出，中国企业在海外专利并购中，一定要做好知识产权尽职调查，严密防范并购中可能出现的专利风险，采用正确的专利策略。
尽职调查
慧眼识金，不吃后悔药
任何一宗交易都具有其独特性，交易的目的不同，知识产权在整个交易中的重要性不同，知识产权尽职调查的内容和程序也会有所不同。如果交易是出于技术方面的考虑，那知识产权尽职调查就显得极其重要了。
“对于并购中作为出资方的中国公司来说，首先要确定对方的知识产权资产。”安理国际律师事务所上海代表处顾问律师程芳有着十多年海外并购中知识产权事务的处理经验，她介绍说，知识产权是企业的生命线，是核心竞争力，因此，中国公司一定要跟目标公司签订适当的保密协议。目标公司通常会给出资方提供一个知识产权资产的清单，但这个清单还需要中国公司进行审核，以核实其信息的准确性，避免花了大价钱却买回一堆过期或根本不存在的“专利”。
程芳就曾遇到过知识产权清单不准确的情况。在一桩中国的电信公司对一家美国软件公司的并购中，程芳担任法律顾问。这两家公司此前曾有过很好的合作基础，涉及并购的几次商务谈判也都非常顺利，但在进行知识产权清单的审核时却发现，对方提供的几百件“专利”中，有很多通过《专利合作条约》（PCT）提交的国际专利申请都只是处于国际阶段，而根本没有进入中国国家阶段。这一发现使得交易发生扭转，这家中国的电信公司原本希望通过并购获得对方在中国的专利技术，进而在这些专利的基础上在中国开发新产品，但对方在中国并没有专利保护。最终，这家中国公司依此杀价，以大打折扣的价格完成了这宗原以为会代价很高的并购交易。
除了确定知识产权资产，专利权属、专利法律状态的核实同样非常重要。例如，需要核实该件专利的权属是否明晰，是否存在转让或许可，是否还在专利保护期内，还有多少年专利保护期，该专利在哪些国家受到保护，专利年费和专利维持费的缴纳情况如何等。另外，一定要记着向目标公司索要文件到期日的清单，以确保拟购专利资产在双方交割前后保持有效。
“知识产权尽职调查一定要尽早进行，不要等各项商务条款都谈妥了，合同都要签署了才开始做。尽早摸清目标公司知识产权资产的真实情况，慧眼识金，知己知彼，有利于在商务谈判中做出正确的决策。否则，等到合同签署，很可能吃后悔药已来不及了。”程芳表示。
专利风险
严密防范，损失降最低
尽管在专利并购之前做了知识产权尽职调查，但这并不保证你能够高枕无忧，你仍然可能存在着专利侵权的风险。专利权是一种排他权，在权利要求的保护范围内，可以排除其他人使用，但并不意味着你可以独立自由使用。在现实中，对于购买来的某一件专利技术是否可以独立自由使用，还需要做自由使用分析，以及考虑是不是侵犯了别人的权利。否则，你很可能是在购买一起专利官司。
从目标公司也就是专利许可方的角度而言，当然是希望能以最优的价格、最小的代价、最少的承诺，来完成专利并购交易，未来如果购买方使用其技术侵犯了第三方的专利，最好不需要自己承担责任。但从购买方的角度而言，毫无疑问是希望购买到的专利技术是没有瑕疵的，在投入市场应用时是不会发生专利纠纷的，万一发生了纠纷，专利许可方也应该协助解决。当双方“针尖对麦芒”时，就需要看中国公司在海外并购谈判中能否为自己争取一些权益了。
“中国公司在与目标公司签署专利许可协议时，一定要注意许可的范围和许可的类别。另外还要特别重视保证与赔偿条款。因为日后万一发生了专利侵权，尤其是需要赔偿很大数额的时候，按照保证与赔偿条款自己可以获得多少补偿，是非常重要的。”程芳介绍。
据了解，目前，欧美发达国家在这一条款的谈判方面已经有着非常成熟的经验，凡涉及这一条款的谈判，国外公司通常是分毫不让的。要想在这一条款上讨价还价，让国外公司有所让步，国外公司通常会要求对方在其它一些更重要的条款上有所退让以作交换。中国企业在谈判中一定要尽量给自己留下更多的余地，严密防范可能出现的风险，尽可能将自己的损失降至最低。
专利策略
未雨绸缪，掌握主动权
尽可能详尽的知识产权尽职调查、严密防范专利风险，无疑都是中国企业在进行海外专利并购时需要注意的问题。但事实上，中国企业要想实现海外专利完美并购，还需要采取一定的专利策略，提早做更多的“功课”，让自己具备更强的实力。
首先，需要中国企业自身未雨绸缪，打造强有力的专利组合。拥有强大的专利实力，才能在并购谈判中握有更多筹码，掌握更多主动权。“中国的‘走出去’战略鼓励企业到海外寻求投资商机，中国对外并购正在改变全球企业的格局，目前，海外知识产权格局正日趋复杂，知识产权风险是一个切实存在的迫切问题，这要求中国企业必须掌握知识产权。而缺乏知识产权战略的企业，境外并购也将面临困境。”程芳表示。
其次，要特别留意竞争对手的专利活动。程芳建议中国企业根据自身技术领域的特点，经常做一些专利宏观分析。通过专利分析，尽可能早地发现对自己不利的苗头，获取市场发展导向方面的提示，了解竞争对手的专利是怎样的，自己应该如何应对，同时确保自己的专利不侵权，可以自由使用。不仅如此，有时还可以通过分析竞争对手的专利活动，从中发现一些专利机遇。
“另外，中国企业还需要主动出击，主动质疑竞争对手的专利和专利申请。”程芳介绍，也许是受传统文化的影响，中国企业常主张“以和为贵”，认为双方撕破脸不好，不利于合作。但实际上，在欧美等知识产权运作成熟的市场，利用专利发起攻击是很常见的现象。欧美的一些大跨国公司都很清楚，专利诉讼只是一种市场手段，很多时候，他们是一边打官司，一边进行商业合作。中国企业也应该学会在竞争中掌握主动权，主动提出专利无效请求。而在遭遇专利侵权诉讼时，也要冷静分析，搞清楚对方发起诉讼的真实意图，选择有利于自己的专利策略。（知识产权报 记者 吴艳）