——专家解读北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》

驰名商标的认定与保护问题
　　同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任 张伟君：关于驰名商标的认定与保护问题，北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》（下称《审理指南》）对其中涉及的3个主要问题进行了规定。
　　第一，若原告以驰名商标为由，请求对诉争商标不予核准注册或者宣告其无效的，该商标的驰名状态判断以什么时间点来确定？此类争议案件发生时，往往原告的商标确实在中国已经具有很高的知名度，甚至其知名度远远高于诉争商标，在这样的情况下是否应该对原告的商标按照驰名商标来保护？对此，我国相关司法实践已经做出了明确回答。如“愛瑪仕”商标异议复审案中，广东省佛山市顺德区达丰制衣有限公司于1995年12月25日提出“愛瑪仕”商标的注册申请，指定使用在衣物等商品上。持有“HERMES”商标的法国埃尔梅斯国际（HERMES INTERNATIONAL）于1997年6月27日针对该商标提出异议申请。埃尔梅斯国际认为，其“HERMES”商标在世界范围内具有极高知名度，“爱馬仕”作为与“HERMES”直接对应的中文商标，在中国应该被认定为其未注册的驰名商标。对此，法院审理认为，埃尔梅斯国际提交的大部分证据形成时间晚于该案中“愛瑪仕”商标的申请注册日。相关证据均是媒体报道，且均发生在中国香港地区，不足以证明埃尔梅斯国际尚未注册的“愛馬仕”商标已为中国大陆相关公众知悉；“愛馬仕”不构成未注册的驰名商标。《审理指南》规定：“适用商标法第十三条第二款或者第三款的规定申请对诉争商标不予核准注册或者宣告其无效的，应当以引证商标在诉争商标申请日前达到驰名状态为要件”（上述提到的“商标法”为将于5月1日起施行的第三次修改后的商标法，下称第三次修改后的商标法），这是对上述司法实践的总结和认可，有利于维护我国注册商标权利的稳定性。但是，这并不能一概排斥那些在诉争商标申请日后被认定的驰名商标仍然有可能对该注册商标提出挑战。《审理指南》规定的引证商标在诉争商标申请注册日后被认定为驰名商标，但是相关证据“能够证明”引证商标在诉争商标申请日前已处于驰名状态，即属于此种情形。
　　第二，若原告以驰名商标为由，请求对诉争商标不予核准注册或者禁止使用的，我国第三次修改后的商标法第十三条第二款和第三款（即现行商标法第十三条第一款和第二款）规定的几个适用要件（驰名商标；对驰名商标的复制、摹仿或者翻译；容易导致混淆或者误导公众、致使驰名商标所有人的利益可能受到损害）的认定是否存在先后顺序？是否必须首先进行驰名商标认定？《审理指南》提出，首先原则上要确定请求保护的商标是否达到驰名状态。对此，北京市高级人民法院知识产权庭审判长岑宏宇曾提出：如果在案证据足以证明引证商标构成驰名商标，但未必满足余下的条件的情况下，也可以不对引证商标是否构成驰名商标进行评述，不具有认定驰名商标的必要性，从而符合按需认定的原则。2013年北京市高级人民法院知识产权庭编写的《商标注册与保护的衔接》对该问题曾有过专门分析：“（我国现行）商标法第十三条的逻辑提前是驰名商标的存在，没有驰名商标的认定，实际是无从判断是否构成混淆或者误导的，因此，适用该条存在顺序问题，应当先判断是否驰名，其次是否复制、摹仿、翻译，再判断是否构成混淆或者误导。”在“吉百利”商标异议复审案中，北京市高级人民法院认为，“根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条的规定，认定商标是否近似，是否存在复制、摹仿或者翻译他人已注册商标的行为，要考虑相关商标的显著性和知名度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。而在先已注册商标驰名与否，则是判断相关商标知名度的重要内容。同时，在先已注册的商标是否达到驰名、其驰名程度如何，也是判断诉争商标的注册是否会因误导公众而损害相关商标注册人利益的重要考量因素。只有对在先的注册商标是否达到驰名作出判断后，才能确定我国现行商标法有无适用的可能与必要，进而才需要也才能够对诉争商标是否系复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，以及诉争商标的注册是否会因误导公众而损害相关驰名商标注册人的利益作出判断。”笔者认为，适用我国现行商标法第十三条来进行驰名商标保护，前提是该商标必须要被认定为驰名商标。但是，认定商标是否近似，是否存在复制、摹仿或者翻译他人注册商标的行为，是否容易导致混淆，是否会因误导公众而损害该商标注册人利益等问题，是不是必须首先以认定商标驰名为前提，则有待商榷。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，如果被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。这意味着人民法院在审理过程中如果认为被告使用的商标与原告的商标不相同或者不相近似，不会误导公众，侵犯注册商标专用权或者不正当竞争行为不成立，就不需要再审查原告主张保护的商标是否构成驰名商标。
　　第三，若原告以第三次修改后的商标法第十三条第三款（不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标）为由，对同一种或者类似商品上申请注册的诉争商标申请不予核准注册或者宣告其无效的，行政机关是否可以主动适用第三次修改后的商标法第三十条或者第三十一条，依据不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的、初步审定的或者在先申请的商标相同或者近似的规定作出裁定？《审理指南》指出，在当事人仅明确提出适用第三次修改后的商标法第十三条第三款而没有明确提出诉争商标违反第三次修改后的商标法第三十条或者第三十一条的理由情况下，一般情况下要遵循当事人请求原则。但是如果当事人申请诉争商标不予核准注册或者宣告无效的实质理由是相关公众容易对该商标与其主张保护的商标产生混淆的，而且当事人要求宣告诉争商标无效的申请没有超出第三次修改后的商标法第四十五条第一款规定的5年期限的，该行政裁决若为适用第三次修改后的商标法第三十条或者第三十一条作出的，原则上不应认定属于适用法律错误。换而言之，虽然当事人主张以已经注册的驰名商标来制止他人在不相同或者不相类似的商品上申请注册，但如果案件事实是被认定为在同一种商品或者类似商品上注册，就可以转换适用第三次修改后的商标法第三十条或者第三十一条来作出裁定。但是存在争议的是：第三次修改后的商标法第十三条第三款的规定是否适用于同一种或者类似商品上？一种观点认为，第三次修改后的商标法第十三条第三款调整的是在中国认定的驰名商标的扩大保护问题，如诉争商标和引证商标指定使用商品为同一种或类似商品，则不具有适用该条款的前提。另一种观点认为，根据立法原意和法律的当然解释，在同一种或者类似商品上复制、摹仿或者翻译他人已经注册的驰名商标也应适用第三次修改后的商标法第十三条第三款的规定。笔者同意“既然在不相同或者不相类似商品上都可以保护驰名商标，那么在相同或者类似商品上当然也应当保护”的观点，而驰名商标应该按需认定，如果当事人提交的证据足以证明构成同一种或类似商品上的相同或近似商标，就没有必要再依据第三次修改后的商标法第十三条第三款去认定是否为驰名商标（在商标注册后5年提出无效请求的情况除外）。判断商品类似或商标近似，并不是以判断商标是否达到驰名为前提要件。
混淆误认的判断问题
　　中国人民大学法学院副教授 张广良：《审理指南》对混淆误认判断中的疑难问题作出了解答，对提升案件质量、确保司法尺度的统一具有积极意义。
　　《审理指南》关于商标注册人先后注册商标之间不当然具有延续关系、在先注册商标（《审理指南》中所称的“基础注册商标”）在特定情形下商业信誉延续至在后商标等意见，符合我国现行商标法的基本原理。
  《审理指南》第11条规定：“诉争商标申请注册人对其提出的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的主张，应当提供诉争商标使用、知名度以及相关公众不会将诉争商标和引证商标相混淆等证据予以证明。引证商标权利人也可以提交相关公众容易将诉争商标与引证商标相混淆的证据。”其中“相关公众不会将诉争商标和引证商标相混淆”，因是消极事实，涉及应如何举证的问题。
　　《审理指南》第12条规定：“对诉争商标申请注册人提出的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的主张，应当根据诉争商标申请注册人提供的证据并结合引证商标权利人提供的证据以及诉争商标申请注册人的主观状态等因素综合加以认定。”其中“诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分”的证明，相关事实的判定主体应为相关公众，且应为客观事实，故“诉争商标申请注册人的主观状态”是否应作为考量因素，还有待商榷。
　　《审理指南》第13条规定：“对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形，并应当对相关公众的范围、数量及其确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用等进行详细描述，缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论，不予采信。”其中提出了关于混淆误认的市场调查证据的应用，具有一定价值。笔者认为，此类证据表述为“市场调查报告”或许比“市场调查结论”更能准确反映此类证据的性质。市场调查报告能否采信，主要应审查市场调查的对象、人群，即其是否为涉案商品或服务的相关公众；调查对象的人数，是否足以具有代表性；市场调查问卷的设定，是否客观、是否具有误导性；市场调查统计是否客观、准确等。
在先权利的保护问题
　　华东政法大学教授 黄武双：首先，《审理指南》对在先姓名权的保护往前迈了一步。
　　第三次修改后的商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，但并未明确规定姓名权是否也属于在先权利之列。学理上，通常认为此处的“在先权利”应当包括姓名权、企业名称权、著作权、肖像权等民事权利，以及其他相关民事权益。在法律尚未明确规定的情况下，人民法院在审理商标授权确权行政案件或商标民事侵权案件时，对姓名权保护所运用的尺度就难以统一。以自然人的姓名权作为在先权利对注册商标提出异议并进入行政诉讼程序的案件已经不少，北京市高级人民法院在《审理指南》专门规定了姓名权作为在先权利加以保护的一些标准，具有积极的现实意义。
  其一，保护标准中的核心要素。对姓名权作为在先权利加以保护，需要考虑的因素比较复杂，其中作为核心的要素就是“某一姓名与特定自然人之间的对应关系”。姓名以及别名、笔名、艺名、雅号、绰号等，均是一般社会公众所认可的姓名符号。自然人的取名具有相当大的自由，无需象商标注册那样需要为防止与其它商标撞车而进行申请之前的检索，现实中自然人同名同姓的现象比比皆是。各国实践中，出现注册商标与他人姓名相同的情况并不少见，是否只要与他人姓名相同就属于侵犯在先姓名权呢？当然不是。通行的标准是，只有当某一姓名已经为相关公众普遍知悉，如“姚明”“易建联”“张学友”等，已在某一姓名和特定自然人之间建立了特定联系的情况下，将对该自然人的姓名权作为在先权利加以保护。所谓“特定联系”，通常应理解为“一一对应关系”，即相关公众在看到某一姓名时就会联想到特定的自然人。
　　其二，人格利益向商业利益延伸。很多人认为，依据我国现有法律规定及其民法基本理论，自然人的姓名权本质上属于人格权，不能延伸到姓名所带来的商业利益的保护。时至今日，自然人的姓名具有商业价值已经是一个不争的事实，作为法律规则也是无法绕过的一个客观因素。《审理指南》归纳了在先姓名权保护的标准，既顺应了不可逆的社会发展潮流，也是对此前我国司法实践经验的总结。1953年美国法官杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank）即以“形象权”来保护个人身份所对应的财产利益，认定未经他人允许而商业性使用其身份会侵犯其财产利益。对人格权的保护不能延伸到商业利益的观点，已经与现实情况不吻合了。一般而言，某一姓名的知名度越高，其所蕴含的商业利益就越高。当然，并不能因此而否认普通百姓的姓名就没有商业价值，而应当一视同仁。就已经出现的纠纷来看，基本上都是知名度较高的自然人来主张姓名权这一在先权利遭受侵害的，因为自然人的声誉是认定相关公众是否已将某一姓名与特定自然人建立起对应关系的重要因素。尽管《审理指南》是针对商标授权确权行政案件的，笔者希望这些理念也可以借用到在先姓名权与商标权冲突的民事案件中。
　　其三，商标申请人是否具有“恶意”是判断是否保护在先姓名权的主观要件。《审理指南》第18条规定，“明知特定自然人的姓名而采取盗用、冒用等手段将其姓名作为商标申请注册的，应当认定属于商标法第三十二条规定的损害该特定自然人姓名权的行为。”在某一姓名已经具有很高知名度的情况下，而将该姓名注册为商标的，可以推定存在搭便车获取不正当商业利益的恶意（故意的一种表现形式）。即便某人（业者）成立了经营实体，以自己的姓名注册为商标，也不排除其恶意的存在。只要认定为恶意的，即可以排除商标的注册。一般而言，主观意图，即区分善意和恶意，乃是行为是否合法、是否正当不可或缺的判断要素。如果以自己的姓名申请注册为商标，但可以认定为属于善意的，因其具有正当性和合法性，该行为应该受到法律保护。判断行为的主观心理状态，是一个较为复杂的过程，应该交由法官充分行使自由裁量权。当然，在司法实践经验丰富到一定程度的时候，也可以对有关“善意”和“恶意”的判断标准加以归纳，以指导将来的司法实践。
　　其四，“其他不良影响”标准符合我国文化传统。《审理指南》第14条对将“政治、宗教、历史等公众人物的姓名”作为商标申请注册的情形予以了规范。依据我国文化传统，社会公众都很尊重甚至崇敬“政治、宗教、历史等公众人物”。将这些人的姓名注册为商标，将其进行商业化利用，是社会公众难以接受的。依据法律规则，“政治、宗教、历史等公众人物”如果已经不在世，很难通过姓名权的途径加以保护，因为姓名权是针对在世自然人而言的。因此，《审理指南》作出相关的规定很有必要，具有积极的现实意义，顺应法律规则及其法律原理的要求。对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定为属于现行商标法第十条第一款第（八）项规定的“有其他不良影响”的情形。
　　总体而言，《审理指南》针对在先姓名权的保护已经在司法实践中前进了一大步。未来修订商标法时，可以考虑将在先姓名（权）与商标（权）的冲突问题解决的经验吸收进去，不仅用于商标授权确权行政案件，还要推广适用于商标侵权的民事案件，可以在民事案件中直接以这些作为商标是否侵犯在先姓名权的判断标准。
　　其次，《审理指南》统一了商标授权确权案件中著作权的认定标准。
　　有观点认为，在商标授权确权案件中，作为商标申请的标识是否构成著作权的应该采取有别于著作权的一些标准，即应当采用特殊的裁判标准。持这种观点的人担心，在先商标权人通过主张对在先商标图案的著作权实现曲线救国，以著作权的保护手段达到事实上的全类保护等目的。这与商标保护以注册和使用类别为限（驰名商标部分除外）的制度基础相冲突。
　　持特殊标准观点的人认为，作品保护无类别和无地域的限制，与商标的基本制度相悖，“完全颠覆了商标法律制度的基本秩序和立法目的”，“打破依据不同知名度提供不同力度保护的商标保护制度的平衡，将与商标法律制度自身的立法目的背道而驰，对著作权的这种保护可能就走向某种程度的矫枉过正”，“对商标法相关基本制度构成了冲击”。前述问题应当在司法实践中予以妥善解决。
　　《审理指南》第21条针对“商标标志”是否构成作品，采纳了与著作权法一致的标准。第22条规定商标授权确权行政案件有关著作权归属的认定，采用了传统的推定规则。但第23条针对商标授权确权案件中的著作权登记证书证明效力，与一般民事案件所采用的规则有所不同，即“仅有商标异议或者无效申请后取得的著作权登记证书，不足以证明作品著作权归属。”
相关程序问题
　　中国政法大学教授、博士生导师 冯晓青：商标专用权作为一种需要通过申请、核准注册才能取得的知识产权，与著作权实行自动保护主义不同。正是基于此，我国商标授权确权行政程序制度的完善变得十分重要。同时，做到实体问题与程序问题的公正，是商标授权确权制度运作追求的目标。然而，商标授权确权行政诉讼实践提出了一系列现行商标立法、司法解释规定不够明确，从而导致统一适用法律方面的问题。为此，《审理指南》专门就“相关程序问题”作出规定。这对统一司法，有效解决我国商标授权确权中各种疑难的程序性问题，公平合理地保障各方当事人的合法权益，具有十分重要的意义。
　　《审理指南》关于相关程序的规定涉及申请注册被异议商标的企业被吊销营业执照时的处理、诉争商标在商标评审程序中发生转让时的处理、商标评审程序中邮寄的商标评审案件，以及商标评审程序中有关回避问题的处理等4个方面，为处理这些问题提供了可操作性的规定。
　　申请注册被异议商标的企业被吊销营业执照，该被异议商标是否能够被核准注册，不能一概而论。除了应考虑企业被吊销营业执照的时间（如3年）、该异议商标在申请注册前的使用情况（如是否被转让或者被许可使用），被异议商标企业是否参加商标评审程序和后续诉讼程序并是否提出相关主张，还应当考虑被异议商标与引证商标之间的关系，如是否系对引证商标的复制、摹仿且两者指定使用的商品存在一定关联。如果以上几种情形均具备，则核准该商标注册要么会变得无意义，要么会损及引证商标注册所有人的利益，因而不应当核准该商标。根据《审理指南》第24条规定，实际上从照顾受让人、被许可人以及保护引证注册商标所有人等利益的考虑，对申请注册被异议商标的企业被吊销营业执照，并不是轻易地一概不予以核准。这种较为全面的考虑，符合尽可能地发挥商标这一无形资产的效用的立法用意。
　　诉争商标在商标评审程序中发生转让时，如何平衡转让人、受让人之间的利益，特别是公平、合理地保护受让人的利益，具有十分重要的意义。由于商标受让后，原来的商标所有人即会丧失对该商标专用权，而由受让人享有，因此被告于诉争商标在商标评审程序中应对受让人承担及时告知义务和责任。原因在于，一旦行政裁决对受让人不利，就会无法保障其应当拥有的正当权益。基于此，《审理指南》第25条赋予了被告的“通知”义务，如果不履行此义务而评审后做出了不利于其的行政裁决，当受让人能够证明行政裁决理由和结论违法时，应撤销该行政裁决。同时，《审理指南》区分了程序不当与程序违法的法律后果，也就是即使被告未尽通知义务，只要受让人在诉讼中不能证明行政裁决理由和结论违法，则仍然应驳回受让人关于相应评审程序违法的主张，只是在裁决中应当同时确认被告不履行告知义务而存在程序不当的过错。再有，如前所述，注册商标转让后，转让人不再是权利人。在这种情况下，不仅其针对该商标的实体权利被转移，而且就该商标涉及的相应的程序性权利同时告终止。因此，《审理指南》在该部分还规定，诉争商标在商标评审程序中发生转让的，只要受让人参加后续评审程序，就不能再将转让人视为评审程序的当事人，从而无权就相应评审裁决提起诉讼。这些规定对于处理在商标评审中出现商标转让的场合、合理保障受让人的利益以及转让人的诉权问题，具有明确的规范意义和操作性。
　　商标评审程序会涉及诸多文件、文书、证据的传输和送达，这些书面材料是查明案件事实、公正裁决的重要依据。正因为其重要性，对于被告送达的标准不能宽松，而应当从严掌握，即一般以当事人事实收到为准。如果仅仅提交的发文清单等内部流程材料或者其将案件相关材料交邮且未被退件的证据，仍不足以证明已经事实送达。为保障原告的权利，原告在主张未收到案件相关材料，从而送达程序违法，应当将举证责任转移给被告，即由其提供证据证明其邮寄的案件相关材料已经被签收或者提供其他能够证明收到或视为送达的证据。《审理指南》第27条和第28条对此作了规范，对于处理商标评审程序中涉及送达问题时，如何确定被告是否存在送达方面的过错提供了指引。同时，在实践中还存在“被告无法提供原告收到案件相关材料的证据，但其裁决理由和结论均无不当”的情形。在这种情况下，是否仅因为原告提出送达程序违法就可以维持原告的诉讼请求？这需要进一步明确程序不当与程序违法的关系，前者并不一定构成产生撤销裁决的结果。对此，《审理指南》引入了对实体正义的考量，即如果原告除主张送达程序违法之外未提出实体上的主张或证据，或者其主张或证据明显不能成立，或者不属于该案审理范围，则仍然应判决驳回原告的诉讼请求，只是需要在裁判文书中明确被告存在送达程序不当的问题。
　　商标评审程序中，当事人针对合议组成员有申请回避的权利。这自然是为了保障公正、公平，防止因为存在各种利害关系而破坏法律的公正与公平。然而，任何权利的行使都不是没有限制的。申请回避的权利的实施也会受到一定限制。在商标评审程序中，申请回避的理由应当正当，否则将不能得到认可。在商标授权确权行政诉讼案件中，原告以商标评审程序中未告知合议组成员导致其无法行使申请回避的权利构成程序违法，因而主张撤销该评审裁决，该主张是否得到支持，关键应评判其是否在诉讼中对评审裁决的合议组成员提出实质性回避理由，如果能够提出实质性回避理由，则可以维持原告撤销评审裁决的主张。如果不能提出实质性回避理由，则说明尽管商标评审程序中被告存在回避告知程序之不当性，但依然不能维持原告的诉讼主张。对此，《审理指南》第30条作出了相关规定。
　　从《审理指南》关于相关程序问题的规定可以看出，《审理指南》充分注意到了被告程序的不当和程序违法之间的界限，并不因为程序不当即要求撤销评审行政裁决，而是需要进一步从实体的角度加以全面考虑和衡量。其实，这其中隐含了上述规定注重公平的基础之上对效率问题的考虑，因为如果实体上不存在瑕疵，而被告程序上的问题根据相关法律法规和司法解释的规定尚不足以构成违法，就可以凭借实体正义判决维持商标评审裁决。当然，为了尽量避免和防止程序瑕疵对当事人利益产生的损害和不利影响，《审理指南》强调应当明确程序的不当性仍然应予以载明。《审理指南》将对我国商标确权授权行政纠纷案件的解决提供重要的指引，服务于我国的商标法制建设。