对《未销售的侵权产品价值如何计算？》的讨论-深圳市精英知识产权集团有限公司

案情回放

2012年10月25日，本版刊登了《未销售的侵权产品价值如何计算？》一文，文中所述案情为：2011年12月，某县工商局在对吴某经营的名烟名酒店进行检查时，查获了假冒的53%Vol贵州茅台酒共247瓶。经查，吴某于2007年7月以每瓶350元的价格购进上述茅台酒252瓶，货款计88200元。吴某将该批茅台酒以每瓶420元的价格对外销售，至2007年12月共销售5瓶。由于有人指出此批茅台酒为假冒产品，吴某将酒下架单独存放。2009年，贵州茅台酒启用新型防伪包装。2011年11月，吴某将上述茅台酒重新上架销售，但没有标价，尚未销售即被查获。案发时（2011年11月）同等规格茅台酒的市场价格为每瓶1880元。

吴某的行为构成《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为，执法人员对此无异议，但对于未销售的侵权产品价值如何计算，则存在不同意见。第一种意见认为应按案发时的市场价格每瓶1880元计算，本案应移送公安机关处理；第二种意见认为应按已经查清的侵权产品的实际销售平均价格即每瓶420元计算。原文作者同意第二种意见。

讨论意见

（一）

笔者认为此案未销售的侵权产品价值应按相同商品收购价格或实际售价，确定其市场中间价后进行计算；无法确定的话，则应当按照价格鉴证机构鉴定的价格计算。

吴某销售的是老款茅台酒，不是新型防伪包装的茅台酒。吴某未标价的行为，证明其知道涉案茅台酒不能按现行市场价格每瓶1880元销售。客观上消费者也不会认可老款茅台酒按新型防伪包装茅台酒的价格销售。

吴某2007年销售5瓶假冒老款茅台酒侵权行为应不予追究行政处罚责任。4年后再次上架是新的售假行为，与第一次售假不同，吴某在主观方面想获取更多非法利润，客观上采取了不标价的形式。吴某显然不会按照老款茅台酒每瓶420元的价格销售。

至案发时，新型防伪包装茅台酒上市不满3年，市场上应该还有老款茅台酒流通。办案人员可以对从事回收、销售名烟名酒的商店展开调查，获取现在市场上流通的老款茅台酒的收购价格或实际售价，确定市场中间价。

如果通过上述手段，仍然无法确定未销售的侵权产品价值，应委托同级政府价格主管部门所属价格鉴证机构进行鉴定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。”办案机构在不能直接确定未销售假冒老款茅台酒价值时，应当依法委托当地价格认证中心鉴定。根据价格鉴证机构出具的涉案财物价格鉴定结论，办案机构再计算这批未销售的假冒老款茅台酒价值，如果货值金额在15万元以上，移送公安机关处理；货值金额在15万元以下的，由办案机构依法查处。□宗慧林

（二）

《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

笔者认为，本案当事人2007年12月之前的销售假冒茅台酒的行为，至2011年11月重新销售假冒酒之间，长达4年时间，且中间当事人没有销售假冒酒行为，因此2007年12月之前的销售假冒茅台酒的行为无连续或者继续状态，该行为在2年内未被发现，依法应不再给予行政处罚。当事人2011年11月将涉案假冒茅台酒重新上架销售的行为，是新的违法行为，应依法予以查处。当事人此次销售的假冒茅台酒没有标价也未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，应按照被侵权产品的市场中间价格即每瓶1880元计算，当事人未销售的247瓶假冒贵州茅台酒货值为464360元。

□黄晓莉

（三）

笔者认为，本案未销售的侵权产品价值应按真品的市场价格即每瓶1880元计算。因涉嫌犯罪，此案应移送公安机关处理。

1.虽然吴某2007年、2011年销售的是同一批茅台酒，但不是同一行为，2011年的重新上架销售行为是一个新的违法行为，并非前一次行为的自然延续。

2.涉案茅台酒的市场售价2007年是每瓶420元，2011年11月涨到每瓶1880元。当事人自行停止违法行为后，在长达4年的时间里未再行销售，却在市场发生巨大变化的时候将涉案茅台酒重新上架销售，牟取巨额利润的目的明显。按常理，当事人是不会以每瓶420元的价格销售的，按案发时的市场价格计算侵权产品价值才符合过罚相当原则。

3.当事人重新上架销售的假冒茅台酒没有标价，也没有销售，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条的规定，应当按照涉案茅台酒的市场中间价格即每瓶1880元计算侵权产品的价值。

4.当事人在2007年已经知道其销售的茅台酒是假冒的，仍然为了牟利将假冒酒重新上架销售，属于“明知”。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条，和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第八点的规定，当事人的行为已达到刑事追诉标准，应移送公安机关，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究其刑事责任。

□谢华琪　王　斌

（四）

笔者认为此案应按非法经营额无法计算处理，且不需移送公安机关。

1.吴某2007年销售5瓶茅台酒的行为不应追究。一般认为连续性的违法行为是指在较长时间内反复实施同种违法行为。吴某2007年销售过假冒茅台酒，其后未再销售，直至2011年才再次销售，两次行为之间间隔时间长、没有紧密联系，不能认定吴某在反复从事同种违法行为，只能认定吴某第二次从事同种行为，且吴某2007年的违法行为到案发时已超过《行政处罚法》规定的两年时效，不应再追究。

2.未销售的侵权产品价值应以市场中间价格计算，结合本案情况可认定非法经营额无法计算。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条的规定，标价、实际销售平均价格与市场中间价之间种递进选择关系，前两种价格无法获取的时候才按市场中间价格计算。在本案中，前两种价格明显无法获取，只能选择后一种计算价格，问题是如何认定市场中间价格。案发时（2011年11月）涉案茅台酒的市场价格为每瓶1880元，但并没有明确这就是“市场中间价格”。白酒属于市场调控价格商品，价格不是单一的，实践中市场中间价格应参照案发时价格主管部门或价格认证中心等第三方出具的证据。笔者认为案情并没有明确交代市场中间价格，也没有合法的证明市场中间价格的证据，因此未销售的247瓶茅台酒应按非法经营额无法计算处理，此案不需移交公安机关。□陶孝巧

（五）

根据原文叙述，2007年，由于有人指出当事人吴某销售的茅台酒为假冒产品，他便将此批贵州茅台酒下架单独存放。此时吴某的侵权行为“中断”，但并未放弃继续销售侵权产品的主观心理状态。虽然主观心理不是销售侵犯注册商标专用权商品违法行为的构成要件，但为分析吴某行为的性质有必要予以考虑。从吴某4年后又将涉案茅台酒重新上架销售可以合理推断出这一点。吴某前后两次的销售是基于一个概括的心理状态，侵犯的是同一客体，在客观上表现为同样或类似的行为方式，因此应将吴某前后两次销售行为认定为一个行为。由于吴某已经销售了5瓶，依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条的规定，本案未销售产品的价值，应当以已经查清的侵权产品实际销售平均价格每瓶420元计算。□邹励律

（六）

2005年10月26日国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续继续状态的请示》的复函中指出：“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。”结合本案，可认定吴某的两次违法行为符合《行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，应按一个行为依法处理。

既然是一个行为，那么本案未销售的侵权产品价值的计算，应根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条的规定，按已经实际销售价格即每瓶420元计算，共计103740元。吴某的行为尚未达到追诉标准，应当依据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定处罚。

□江琦