案 情
2011年3月，某工商局接到外地工商机关移交的一个举报案件。案情为：2011年，某白酒生产企业A举报某工商局管辖地的一家生产经营啤酒的企业B在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，侵犯其商标专用权，要求维权。
某工商局进行案件来源登记后，迅速展开调查取证工作，取得了如下证据材料：
1.A企业提供的企业法人营业执照、商标注册证（注册商标为UAQAD，核定使用商品为白酒，商标有效期为2001年2月3日至2011年2月2日）。
2.A企业提供的国家工商总局商标局发出的商标续展申请的受理通知书一份。
3.B企业提供的企业法人营业执照。
4.对B企业进行现场检查时，发现其未在成品、半成品以及外包装上标注商标标识，只在生产车间门牌上标有“UAQADV”字样。办案人员根据A企业举报B企业涉嫌商标侵权的户外广告牌进行核实后拍摄了照片，广告牌上有“UAQADV”啤酒的商标标识。
5.对B企业法定代表人的询问笔录2份。根据笔录记载该企业自2005年4月从事啤酒生产经营以来一直使用UAQADV商标，该商标未向商标局申请注册。
6.B企业提供的自2005年4月至今的企业财务账册、记账凭证、资产负债表、利润分配表等相关财务凭证。
焦 点
本案焦点集中在以下几个问题。
1.A企业提供的商标注册证有效期为2001年2月3日至2011年2月2日，案发时商标注册证有效期已过并进入宽展期。A企业在宽展期内向商标局提出商标续展申请，案发时仍在核准过程中，此时B企业的行为是否构成商标侵权？
2.A企业的UAQAD注册商标与涉嫌侵权商标UAQADV是否构成近似商标？
3.A企业的UAQAD注册商标核定使用的商品为白酒，B企业生产的是啤酒，两者是否构成类似商品？
4.B企业的产品及外包装上均未使用UAQADV商标标识，能否认定为商标使用行为？
5.如果认定B企业的行为构成商标侵权，非法经营额如何计算？
分 析
1.《商标法》第三十八条规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。”续展注册经商标局核准后，商标所有人可继续享有商标权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第五条规定，商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请，未获核准前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”结合本案，如果B企业生产的啤酒与A企业商标注册证核准使用的白酒构成在类似商品上使用近似商标的违法事实成立的话，则B企业从2005年4月至案发时的商标侵权行为处于继续状态，但A企业商标注册证有效期至2011年2月2日已截止。笔者认为，2005年4月至2011年2月2日是商标侵权期间，当地工商局可以进行行政处罚。2011年2月3日以后B企业仍有侵权行为发生，应等商标局核准A企业商标续展后再立案处理。
2.注册商标UAQAD与涉嫌侵权商标UAQADV是否构成近似商标呢？《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该《解释》第十条进一步规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。结合本案，UAQAD与UAQADV两件商标并非常用词，对于一般消费者而言，二者均由普通的英文大写字母组成，均无一般消费者知晓的含义，二者前五个字母相同，仅尾部不同，从音、形上看，二者不存在足以引起消费者注意的差异，在整体视觉上易导致消费者的混淆，从而可能造成消费者误认、误购。因此，笔者认为这两件商标属于近似商标。
3.那么，白酒与啤酒是否构成类似商品呢？《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，所谓类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。国家工商总局在《商标审查及审理标准》中规定，类似商品是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者近似。《解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”因此，笔者认为商品分类表并非判断类似商品的唯一根据，类似商品应当在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。根据类似商品和服务区分表，白酒在3301、啤酒在3201，两种商品分处不同类别，但两者均属含酒精饮料商品，在功能和用途上都是为了满足饮酒的需要，消费对象基本相同，销售渠道方面差别也不大。综合以上因素，笔者认为白酒与啤酒属于类似商品。
4.《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传，展览以及其他商业活动中。”结合本案，笔者认为，B企业将UAQADV商标标识用于车间门牌和户外广告牌上，属于使用在广告宣传和其他商业活动中，构成商标使用行为。
综上，笔者认为，B企业2005年4月至2011年2月2日期间使用UAQADV从事啤酒生产经营的行为，侵犯了A企业的商标专用权。某工商局可依据《商标法》及其《实施条例》的相关规定，对B企业的商标侵权行为予以查处。根据《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。那么，本案的非法经营额应如何认定呢？
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”在本案中，B企业尚未附着商标标识UAQADV在啤酒上，也就是说B企业生产的啤酒不是侵权产品。如果没有确实、充分证据证明B企业生产的产品侵犯A企业UAQAD注册商标，其产品价值不应计入非法经营额中，本案应按非法经营额无法计算处理。