“是自己的东西就一定要追回。”来自湖南岳阳的市政协委员钟志勇在接受中国知识产权报记者采访时显得有些激动。

据钟志勇介绍，他在2010年前后发现湖南中启制药有限公司(下称中启制药)生产的一种外用药“肿痛外擦酊” ，其处方和制备方法与自己的发明专利“一种中药组合物肿痛外擦酊及其方法”完全一致，而这是他和父亲钟声远多年研究出的成果。为此，他与中启制药进行了多次交涉，要求其立即停止生产，停止侵权行为。但后者坚持认为其是通过并购原湖南赫药厂合法取得“肿痛外擦酊”生产销售权的，对钟志勇认为其侵权的看法并不认可。在经历多次交涉无果后，2012年2月，钟志勇将中启制药告上了法庭。

近日，这起案件在长沙市中级人民法院开庭审理。

企业并购，专利归属各执一词

据了解，湖南赫药厂最初是由钟志勇的父亲钟声远与他人联营的一家企业。钟志勇出具的一份《联营合作协议》显示，甲方湖南声远医药保健厂（下称声远医药）与乙方岳阳县顺达实业有限公司（下称顺达实业）于1999年6月16日签订联营协议，联营企业改名为湖南赫药厂。协议规定声远医药以药品生产的两证一照和湖南赫药厂的注册商标及药品生产设备与顺达实业联营。联营期满或终止后，甲方独自拥有两证一照、生产批文、生产设备、商标权等知识产权。声远医药的法定代表人正是钟声远。

记者了解到，湖南赫药厂后来在生产经营期间因资金困难，曾与几家企业几次“联营”，该厂的法定代表人也多次变动。到了2004年，湖南赫药厂被中启制药并购，以致中启制药也开始生产销售“肿痛外擦酊”并号称是祖传秘方，作为其发明者和专利所有权人，钟声远、钟志勇父子却几年来一直都不知情。“这是当时湖南赫药厂的主事者瞒着我们与中启制药进行的交易，我们完全不知道这件事。”钟志勇说。

为证明自己拥有“肿痛外擦酊”产品的所有权，当事人中启制药出具了一份有关原湖南赫药厂“肿痛外擦酊”产品的归属权合同。合同中显示：乙方湖南赫药厂同意将这一产品及合法手续、技术资料等全部转让给甲方中启制药，产品的归属权归甲方中启制药所有。

针对这一协议，钟志勇表示，“肿痛外擦酊”的专利权完全归他们父子个人所有，从来没有许可任何个人和单位使用该项技术，也从来没有以任何形式向湖南赫药厂转让过这一专利。“拿别人的东西去买卖，在哪里都不会得到法律的支持”，钟志勇认为。

据了解，钟志勇父子于2011年3月向国家知识产权局提出 “一种中药组合物肿痛外擦酊及其方法” 发明专利申请，并于当年12月获得授权。

针对这一专利技术的归属问题，几年来双方一直未能达成一致。钟志勇一直坚持认为中启制药生产的“肿痛外擦酊”侵犯了其专利权，并要求其立即停止生产。而中启制药却并不认同，认为其通过合法并购取得了“肿痛外擦酊”产品的所有权，这一产品也一直在生产销售。

先用抗辩，难达一致对薄公堂

双方多次协商未果。2012年2月，钟志勇一纸诉状将中启制药告上了长沙市中级人民法院，请求法院判令被告中启制药立即停止侵权，停止生产、销售涉案药品，并承担诉讼费用。目前案正在审理之中。

钟志勇声称从未以任何方式授权被告人生产、销售，许诺销售其专利产品。根据我国专利法第11条，发明和实用新型专利被授权后，任何单位或者个人未经专利人许可，都不得实施其专利。

针对钟志勇的指控，被告中启制药提出了几点质疑：首先，中启制药通过并购湖南赫药厂，合法取得了“肿痛外擦酊”的生产、销售权；其次，本案涉案专利属于现有技术，原告的发明专利已经丧失了新颖性和创造性。

中启制药于2012年3月向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效宣告请求。

钟志勇的代理律师唐翠玲表示，“肿痛外擦酊”的制备方法是原告钟志勇与其父亲钟声远历经艰辛发明创造的结果，而并非湖南赫药厂的发明。作为该项技术的专利权人，原告从来没有向湖南赫药厂转让该项技术。湖南赫药厂不是肿痛外擦酊技术的发明人，也不是该技术的所有权人，在未得到原告授权许可的情形下，对该技术无权使用，更无权转让。被告中启制药声称从湖南赫药厂取得该技术，但该行为没有得到权利人的合法授权，属于不正当方式获取。其行为违反了我国反不正当竞争法的相关规定，其转让与受让行为均属违法，而非法取得的技术不能主张先用权抗辩。

唐翠玲认为，涉案技术方案在钟志勇申请专利并公开前，始终没有被公开，一直处于秘密使用的状态。该发明的新颖性一直没有被破坏。而且，涉案专利权的有效性已经得到了专利复审委员会的支持。2012年10月，专利复审委员会作出了维持涉案专利权有效的决定。所以，中启制药提出“肿痛外擦酊”的制备方法不具有新颖性的理由不能成立。

对于中启制药强调的先使用权的问题，一直关注此案的岳阳市政协常委、市政协民主监督领导小组办公室副主任王志龙认为，专利技术在先使用权的构成有两个要件必须符合其中之一，或是在先使用权人自己独立研究的，或以合法手段取得的。根据我国专利法、合同法的有关要求，转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告，专利权的转让自登记之日起生效。从已知事实来看，对照上述两个条件，中启制药显然不具备肿痛外擦酊专利技术的在先使用权。退一步， 即使肿痛外擦酊是中启制药自己发明研制的产品，按照我国专利法，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”才不构成侵权。这里的“原有范围”指的是：专利申请日前中启公司已经制造的相同产品，或为使用相同方法作好制造、使用的必要准备（即中启制药已采购回的原材料）。换句话说，中启制药现在能做的只有两件事：一是卖完之前生产的产品；二是用完之前已经准备好的原材料。当然，中启制药也并非没有其他出路，如寻求跟专利权人的合作，即获得钟家父子的授权——按照约定支付专利使用费后允许使用其专利权继续生产销售。

记者就“对钟志勇状告中启制药‘肿痛外擦酊’侵权有何看法”致电中启制药，中启制药的一位金姓负责人则以此案已经判决为由拒绝接受采访。

本报将继续关注该案进展。(祝文明 赵世猛)