——评张长顺诉专利复审委员会、第三人永莹辉公司专利无效行政纠纷案
案号：（2011）一中行初字第655号
（2012）高行终字第348号
【裁判要旨】
专利法意义上的公开在于相关技术或设计内容“为公众所知”。公开庭审的内容已经构成“为公众所知”的状态。在公开庭审程序中，诉讼证据在法庭上出示和进行证据交换构成专利法意义上的公开。
【案情介绍】
专利号为200630040308.5，产品名称为“吊灯（BP1056）”的外观设计专利（下称本专利）的申请日是2006年09月04日，授权公告日为2007年07月25日，专利权人是永莹辉公司。
针对本专利，张长顺于2009年11月12日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定，同时，提交了5份附件。其中包括附件4，即（2005）郑民三初字第117号案卷材料（内含专利侵权案时所提交的证据清单列表、产品画册、专利侵权案代理词）复印件共10页。
2010年10月9日，专利复审委员会作出第15460号决定：虽然通过法院审理侵权诉讼的相关文件能够认定在本专利申请日前附件4中所示画册在法庭出示的事实，但并不等同于该证据向社会公众的公开展示，因此附件4不足以支持张长顺的主张，故维持本专利权有效。
张长顺不服第15460号决定，诉至法院。一审法院认为，附件4产品画册中含有张长顺主张与本专利进行比对的图片MX0447A-9，但是该产品画册本身并非公开出版物，其作为诉讼证据在法庭上出示和进行证据交换并不构成专利法意义上的出版公开或使用公开。据此，一审法院判决维持第15460号决定。
张长顺不服一审判决，提起上诉。二审法院另查明，河南省郑州市中级人民法院于2005年7月26日作出（2005）郑民三初字第117号民事判决书，该判决书载明该案为公开开庭审理。二审法院认为，除因特殊情况，人民法院应当公开审理民事案件，任何人均可以旁听，即庭审过程是公开的，庭审内容属于任何人想得知即可得知的状态。并且，人民法院对案件审理结果进行公开宣判，每一份民事裁判均是公开的。附件4可以证明，在本专利申请日前该证据已经以民事案件公开开庭审理的方式所公开，该产品画册作为诉讼证据在法庭上出示和进行证据交换已构成专利法意义上的出版公开或使用公开。据此，二审法院判决撤销一审判决、第15460号决定。
【法官评析】
专利法（2000年修订）第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中，争议焦点在于，法庭上出示证据的行为能否认定为该条款规范的专利公开。
一、“为公众所知”的理解
与专利法（2000年修订）相比，现行专利法直接使用“现有设计”的概念，即授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，并且规定现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。也就是说，不再区分国内在先公开和国外在先公开的情形。尽管这样，在专利法意义上，“专利公开”的内涵仍旧未变，即“为公众所知”。
就“为公众所知”而言，它指的是公众想要知道就能够知道的状态，而非相关的技术内容已经为公众中具体的人实际得知。只要有关的设计内容已经处于向公众公开的状态，有关设计内容就被认为已经公开，至于说有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该设计内容无需考虑。参照《专利审查指南》（2006年版）的规定，现有设计的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种方式。
在上述三种方式中，最为典型的形式就是出版物公开。专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。此处的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、产品目录、广告宣传册等，也可以是用磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。
出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、专利权人是否知道是无关紧要的。如载有相关设计内容的刊物，一旦其已印刷出版、公开发行，则相关设计内容就已经公开，而无需考虑是否实际有人购买该刊物、有多少人购买过该刊物、购买人是否已经阅读该刊物内容等。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关设计内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。
尤其值得注意的是，此处“为公众所知”中的“公众”并不具有诸如人群、人数等方面的限制。
二、诉讼证据在法庭出示是否形成为公众所知的状态
在目前的司法实务中，对于现有设计的常见公开形式，如出版物公开、销售公开等，均能认定为专利法意义上的公开。但是，对于诉讼中的证据提交、交换及其质证行为定性，在本案中却出现了争议。
一种观点认为，在我国现行法律、法规中，对于诉讼证据是否构成专利法意义上的公开均无明确规定，且诉讼证据在法庭上的出示，其公开程度明显低于出版等方式，无法达到专利法意义上为公众知晓的标准。专利复审委员会和一审法院即持该种观点。另一种观点则认为，诉讼证据在法庭上出示和进行证据交换已构成专利法意义上的出版公开或使用公开，其根据在于庭审过程的公开，进而庭审内容属于任何人想得知即可得知的状态。二审法院则主张这第二种观点。
在本案中，（2005）郑民三初字第117号民事判决书已经载明，该案系公开开庭审理，且附件4中所示画册在法庭上已出示。对于公开开庭，《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年）第一百二十条第一款规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。也就是说，除非特殊情况，人民法院应当公开审理民事案件，任何人均可以旁听，即庭审过程是公开的。对于这一点，专利复审委员会和一、二审法院之间是不存在任何分歧的。
那么，附件4中，载有图片MX0447A-9的产品画册，能否认定为专利法意义上的出版物呢？一审法院对此持否定观点。对照上述出版物的界定，该产品图册中载明的MX0447A-9图片显示出相应设计的内容，应属专利法意义上出版物。在公开开庭审理的事实基础上，庭审过程中附件4的提交、交换及相应的质证行为是否形成相关设计内容为公众所知的状态？和常规形式的出版物公开不同，公开开庭审理比较特殊，如诉讼参与人、旁听人员数量有限，过程相对短暂，且不具有可重复性等等。也就是第一种观点主张的，公开开庭审理的公开程度明显低于出版物公开等。不过，就“为公众所知”的状态而言，公开开庭审理确实会产生“公众想要知道就能够知道”的状态，尽管可能事实上，公开开庭审理当天在法庭里仅有合议庭成员、诉讼参与人，而无其他更多的旁听人员。此外，就庭审过程而言，其性质上与典型的出版物公开、使用公开等是相同的，区别也仅是体现在公开的持续程度。然而，这些区别点不应该否定在本案中在先设计内容“为公众所知”的状态已经形成。
本案的典型意义在于，针对司法实务中外观设计在先公开的具体情形作出了探索，明确了在公开开庭审理过程中，诉讼证据的提交、交换及其质证行为构成专利法意义上的公开。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）