专利申请中实用性及技术启示的案例浅析
实用性中的“能够制造或者使用”，关键在于技术方案在产业中被重复制造或者使用的可能性，只要所属领域技术人员根据说明书和权利要求书的记载，结合其具有的技术知识可以判断岀发明所要求保护的技术方案能够制造或者使用即可。
如果一项权利要求请求保护的技术方案与作为最接近现有技术的证据所公开的技术内容相比存在多个区别技术特征，而其中某些区别技术特征对本领域技术人员来说既没有被其他现有技 术公开或给出相应的技术启示，又不是本领域中的公知常识，则对本领域技术人员来说该权利要求相对于现有技术是非显而易见的，具有创造性。
本文通过专利局复审和无效审理部于2022年08月11日作出的第57720号无效宣告请求审查决定，具体分析专利申请中实用性及技术启示的认定。该无效宣告案涉及201310686797.0纳米胶乳增强免疫比浊法测定脂联素的试剂盒的发明专利。请求人以该专利权利要求不符合专利法第22条第4款、第22条第3款的规定为理由，请求宣告该专利专利权全部无效。
本案中，请求人主张：在抗体与微球偶联的工艺中，Tris通常是用作封闭剂，抗体与微球偶联之后再加入Tris封闭微球上的空白位点，证据6和证据11也公开了相关内容。因此，在乳胶颗粒免疫比浊试剂制备过程中，特别是在抗体与微球结合之前，都需要尽力避免在任何溶液中使用Tris,否则会导致抗体完全失效，进而导致试剂的完全失效。然而，根据本案专利说明书记载的抗人脂联素多克隆抗体的制备步骤，所述抗体于TBS（20nM Tris, pH7.4, 500nM NaCl, 0.05% Tween-20）溶液中透析时已经失效，后续无法再与胶乳颗粒进行偶联，也就无法制备出包被抗人脂联素多克隆抗体的胶乳颗粒，因此，本专利权利要求1中的R2试剂是无法制造和实现的，其不具有实用性，不符合专利法第22条第4款的规定。
针对请求人主张的涉案专利不具有实用性的观点，专利权人答辩：本专利中Tris在MES缓冲液中的浓度只有作为封闭剂使用浓度的百万分之一，不会封闭掉胶乳颗粒表面大量的羧基基团，同时结合试验进行说明，少量Tris的存在恰恰可以抢占抗体巳经结合的羧基基团相邻的羧基基团，避免了抗体在胶乳颗粒表面的过度交联，从而使抗体在胶乳颗粒表面分布更加均匀、空间分布更加合理，也可以避免交联抗体后的胶乳颗粒发生凝聚现象。
双方在口头审理中进一步对其主张观点发表了意见，请求人主张：本专利说明书记载的最终浓度1-10umol/ml指的是抗体浓度，而不是Tris的浓度，根据上述抗体浓度，并不能得岀本专利中Tris在MES缓冲液中的浓度只有作为封闭剂使用浓度的百万分之一的结论。事实上，本专利中Tris的浓度是抗体浓度的20倍，在该浓度比例下将导致抗体无法与胶乳颗粒偶联。专利权人坚持认为：本专利说明书记载抗体是溶解在PBS或者MES溶液中的，在抗体与胶乳颗粒偶联的步骤中Tris的浓度无法达到其作为封闭剂时所要求的浓度，即交联缓冲液中Tris的浓度不足以影响抗体与胶乳颗粒的偶联。
合议组经审査后认为：实用性中的“能够制造或者使用”，关键在于技术方案在产业中被重复制造或者使用的可能性，只要所属领域技术人员根据说明书和权利要求书的记载，结合其具有的技术知识可以判断岀能够制造或者使用即可。具体到本案：
首先，虽然本专利说明书中记载多克隆抗体的制备方法中包含采用TBS缓冲液进行透析的步骤，但是，所述方法是本领域公知的制备多克隆抗体的常规方法操作步骤，透析的目的在于使抗体由洗脱后存在于酸性环境改变成TBS缓冲液的碱性环境，该环境条件下不仅不会导致抗体失效，而且是本领域技术人员存储抗体的常规选择。至于抗体在使用时选取何种缓冲体系，需要进一步结合如何使用抗体以及抗体的使用环境进行综合考虑。
其次，本专利说明书记载，所述抗人脂联素多克隆抗体是通过化学交联的方法偶联于胶乳颗粒表面，所述方法是通过化学交联剂在交联缓冲液中进行，交联缓冲液选择不含氮基的缓冲液，例如MES、 M0PS0、MOPS、HEPES、PBS缓冲液，并且在具体实施例2中釆用的也是不含氨基的MES缓冲液或者PBS缓冲液。由此可见，本专利已经明确记载了在交联过程中使用的缓冲液并不含有氨基。由于交联缓冲液不含有氨基，本领域技术人员可以预期，在该环境条件下，抗体能够与胶乳颗粒偶联，即R2试剂能够被制造。
再者，对于抗体存储液中的Tris是否会影响抗体的偶联，从本专利说明书中记载的对交联缓冲液的选择已经可以表明其并不希望在交联缓冲体系中有氨基的存在，而Tris带有氨基基团是本领域技术人员公知的内容。换句话说，即便本专利说明书中没有具体记载，本领域技术人员也能够理解，在交联过程中应尽量避免Tris携带的氨基对抗体与胶乳颗粒偶联产生影响。
最后，本领域技术人员结合其具有的技术知识，可以通过多种方法降低抗体存储液中Tris的含量，以减弱残留氨基对偶联的影响，例如，通过与MES或PBS缓冲液进行反复多次的透析，或者通过超滤离心的方法，这些均是本领域技术人员公知的技术手段。即便抗体浓度无法达到本专利说明书中所述的1-10nmol/ml，但是，溶解在MES缓冲液中或者PBS缓冲液中抗体也不会因为Tris的少量残留以至于完全无法与胶乳颗粒偶联，即本专利所述的R2试剂能够被制造。
因此，请求人主张有关专利法第22条第4款的无效理由不成立。
此外，本案中，双方对现有技术是否对区别技术特征“胶乳颗粒是由苯乙烯和丙烯酸聚合而成的共聚物，表面存在羧基基团，平均粒径范围为80〜100nm”有技术启示进行抗辩。
请求人主张根据证据10公开的内容表明釆用苯乙烯、丙烯酸制备聚苯乙烯微球是本领域的常规技术手段，属于本领域的公知常识。
对此，合议组认为，根据证据10公开的内容可知，其制备得到的是表面具有无机颗粒的聚合物微球，与本专利所限定的胶乳颗粒由苯乙烯和丙烯酸聚合而成的共聚物并不相同；且颗粒的尺寸在30nm左右，与本专利中限定胶乳颗粒的粒径范围为80-100nm也不相同，由此可见，证据10没有公开本专利所述的胶乳颗粒。对于技术启示，证据10中制备聚合物过程引入苯乙烯和丙烯酸使得微球表面带有羧基，使得SnCl₂能够吸附在微球表面，从而制备得到表面是无机颗粒的聚合物微球。但是，根据本专利说明书记载可知，胶乳颗粒由苯乙烯和丙烯酸聚合而成是为了防止胶乳颗粒的絮凝以及降低血浆或血清中的成分对凝集反应的干扰影响，从而提髙胶乳颗粒的稳定性以及分析的准确性。也就是说，虽然证据10在制备聚合物微球中也釆用了苯乙烯和丙烯酸，但是其目的与本专利并不相同，其并没有给岀为了提高胶乳颗粒稳定性而引入苯乙烯和丙烯酸的技术教导，当本领域技术人员面对需要提高胶乳颗粒稳定性的技术问题时，即便获知证据10 的内容，也不能显而易见的想到在制备过程中引入苯乙烯和丙烯酸。并且，证据10是为了实现吸附无机颗粒这一特定目的而在聚合物制备过程中引入苯乙烯和丙烯酸，据此，也不能表明胶乳颗粒由苯乙烯和丙烯酸聚合而成的共聚物是本领域的公知常识。因此，该技术特征并非本领域的常规技术手段，也不属于本领域的公知常识。
最终，合议组决定：维持该发明专利权有效。