洛克理论中对公有领域中财产的描述虽然不直接涉及到知识财产，而是将公有定位于有形的领域，如土地、河流，以及不需别人的帮助而持续不断出现的物（鱼、野鹿等），但他对公有中财产性质的揭示也适用于无形的知识产权领域。就“公有”的内涵而言，这些源于无形的知识产权世界和有形的财产领域，在本质上具有相同的性质——人们基于平等和需要，都有公平地接近和使用公有的权利。并且，人们为了发展和完善自我，也需要使用无形领域公有的材料。知识产权法律本身的性质和功能则正好满足了在无形领域对公有的需求——知识产权法律确立了不受法律保护的、不能为私人所占有的公共领域。有趣的是，在知识产权领域，任何智力劳动者在行使这种“公众的权利”时，本身又可以产生专有的知识产权，只是在这种专有的权利客体中，仍然保留了公有的颗粒。例如，与洛克的学理不同，用公有中的思想和语言通过混合自己的劳动和智慧产生的作品受到保护，只是该作品中的“材料”仍然属于不受保护的公有领域的范畴。

    在知识产权法律中，知识产权被界定为私权，但在这种私权中却很典型地涉及到公众的自由的权利以及公共利益。在知识产权法框架中，有些内容具有非常强的公共财产性质，不能将其列入私人财产权中。公众的权利的产生从根源上讲，来源于知识产品的社会性。这里还可从知识产品社会性中的一方面——继承性上考虑。可以说，知识产权的客体——知识产品，是一个认知过程的产品。尽管知识产品的创造直观地表现为思想的创造者凭借自己的大脑而产生的，但知识产品的“输入”却仍然是社会性的——它离不开创造者对先前知识和信息的吸收，特别是教育与培养。牛顿曾经说过：“如果我看得更远一些的话，那是因为我站在巨人的肩膀上。”牛顿的论述暗含了他受惠于人类公共遗产，并且科学成就在本性上具有协作和选择的积累性。后辈利用前辈的知识共有物，这不仅是知识创造产生和发展的必由之路，而且也涉及到所谓两代间平等问题。对两代之间平等问题的考虑，可能会形成同样结果。

    关于“公众的权利”、公有领域与知识产权法律的利益平衡精神，笔者认为，就同一知识产品而言，一般存在着创造者的权利和公众的权利这样两种权利。应该说，这两种权利处于对立性质，并且可能是相互冲突的。但洛克没有专门考虑这种情势，从他的论述中也可以看出他不大愿意考虑这种情势，因为他强调的是劳动者使产品成为其无可争辩的财产，除了他自己外再没有别人享有他的劳动果实，只是至少要在公有中留下足够而良好的份额给他人。在洛克的劳动理论中，劳动者值得拥有财产的主张是以两个主要的因素作为前提条件的：取走劳动者通过努力而获得的劳动产品是对劳动者的损害，以及任何人有义务阻止这种损害的自然法。同时，以不损害为基础的劳动理论也关注其他人对公有的主张。也就是说，劳动者也不能损害其他人对公有的主张。当两者发生冲突时，公有优先。自然，在很多情况下，个人权利不会与公众的权利相冲突，并且即使在公共领域中的权利在某种程度上超过创造者的权利时，我们也要看在公众领域中所包含的内容。进一步说，如果劳动者的主张损害了其他人的对公有的主张，则劳动者财产权主张的实现将构成对公有的损害。

    以著作权制度而论，通常所说的公共领域包含了保护期已届满的创造物、作品著作权被放弃的创造物、本身不受保护的创造物、思想等。公众的权利产生于这些在公共领域中的权利，对公众权利的确保要求个人对于著作权的主张应该根据公共领域的需要加以限制，而不能以损害公有的方式实施自己的权利。再考虑一下作品的独创性，著作权法只保护具有独创性的作品，公共领域不会因为保护具有独创性的新作品而减少。独创性条件尚不足以满足下面分析的先决条件，因而需要关注拓展公有的问题。新类型的作品出现同样需要在著作权法中保留公众使用的权利。原因是，由于以前没有被创作出来的更好的作品改变了个人发展的条件，如果不能保障公众接近这些新作品，公有就会受到贬损。

    虽然洛克没有很清楚地从公众主张权利的角度解决劳动者权利和公众权利的冲突，我们仍然能够从其关于先决条件的适用的观点中加以解决。在财产权劳动理论中，就先决条件而言，一个人对人类的资源施加了劳动（占有），不应该授予该人排除他人使用后续产品的权利，除非这种排除会使其他人有充足的机会去使用公有物，而其他人用其他的方式是不能够实现的。需要接近公有的人有权抱怨的条件是，他被拒绝接近时的境遇会更糟。如果满足了先决条件，即使其他人被排除于劳动者标示属于自己的一部分财产之外，情况也就不会变得更坏。从使用者的角度看，后来者可以自由地利用先前的创造物，条件是禁止他的使用会比如果先人没有创造该物的境遇时更坏。先决条件的满足正好解决了劳动者权利与公众的权利可能引发的冲突与矛盾，平衡了劳动者权利和社会公众权利。先决条件的满足在洛克关于财产权的正当性和解决劳动者财产的主张和公众权利的主张之间的冲突中起了关键作用。这在知识产权法律上尤其合适：知识产品涉及的是对公有资源的利用和劳动者个人努力成分的混合物，知识产权法律中劳动者的权利和公众的权利同时得到强调，协调劳动者（知识产品创造者）和公众的利益关系正是知识产权法律上的永恒主题。由此可见，从保障公众的权利和公有领域的角度也可以透视知识产权法律的利益平衡精神。

    公共领域的实证分析：

    以角色商品化为例

    关于角色与知识产权的认识，笔者认为，角色是包容人格属性的一个比较典型的概念，它是社会和人格的反映。角色在司法判例中一般没有被当成是基于劳动结果的知识产权类型。当它被视为劳动产品时，人们同样需要使用该角色，而不需要财产权来刺激。将角色纳入知识产权保护，这在美国和其他一些国家还存在争论。但从美国的一些判例看，角色是被作为财产或准财产保护的。

    从将角色当成财产或准财产的角度看，可以将角色看成是思想的产品或者思想的财产。角色中的财产权赋予个人以经济价值，大多数直接来源于人格。将角色纳入知识产权的范畴，从知识产权激励理论的视野看，有激励角色拥有人智慧创造的内涵。 

    个人外在形象包括体能特征、表情等。从广义的角度看，角色除了个人形象性质的外，还包括著作权意义上的作者创造的角色形象。对于作者创造的角色形象而言，则比较难于断定作者的创作和作者角色形象在表达人格方面，哪个是更好的媒体。角色可能更重要，因为它代表了整个特征、形象和生活方式，而作者的创作仅仅由具体的表达构成。另一方面，一部分小说可能会更好地体现作者的人格，该作品是创作者有意的表达，而角色是个人的有意或者无意行为与对这些行为的大众反映的结合。确实，很难把角色的保护既运用到知识产权的劳动理论中也运用到知识产权人格理论中。有时，一部艰难作品的结果是确保一个公众形象。但通常它们是纯粹的机会创造物，可能是不包含有意性的唯一“知识产权”。  

    关于角色与公共领域的实证分析问题，笔者认为，围绕角色产生的法律纠纷案件，特别是知识产权纠纷案件，在我国总的来说并不常见，但在国外则比较普遍。角色案件通常与知识产权、公开权联系在一起，而对公共领域问题则考虑较少。以下涉及的一个案例则主要从公共领域的角度加以讨论。

    在美国第二联邦巡回法院审理的一个关于公开权的继承权案例中，被告是一个百老汇歌舞剧《好莱坞的一天，乌克兰的一夜》的制作公司。被告写了一个剧本，在其中使用了“马克斯兄弟”作为角色并以英文出版，获得了很大成功。原告主张对马克斯兄弟角色的所有权，而被告占有了它并损害了其利益。该案涉及到公开权问题，并提出了角色中的财产权问题的思考。在讨论中，关于在角色中确立额外的利益或者公开权，一种理由是基于角色本身的商业价值，即具有商业价值是它值得受法律保护的原因。有两个问题可以提出来考虑：是否存在一个基础，在这个基础上其依赖的是法律保护的价值；虽然在主张中有一些理由，但仍然不给予保护。

    就该案来说，这两方面都存在问题：

    其一，就保护基础来说，我们只是简单地希望确认一个原创的思想和承认其价值。即它对于创造者的价值，通过一些在发明中的个人投资来确定。它对于公众的价值，则可以通过公众的创造来实现。在公开权中最麻烦的是它涉及的可能不是实际的创造者。在《好莱坞的一天，乌克兰的一夜》案件中，原告不是马克斯兄弟自身，而是其继承人，所以没有看到原告自己的、受到保护的个人性权利。这些主张更多地依赖于其被继承人生前的状况。在一定的意义上角色是成功的，并且它们是一些创造性发明的产品，这看起来也有问题。该案中难以确认马克斯兄弟的角色有多少来自于他人。

    其二，对社会成本的抵消是否会超过在原告所主张中的价值。《好莱坞的一天，乌克兰的一夜》案涉及到原告主张的确认问题——依赖于该主张本身的商业价值。尚不清楚的是，当这种确认是用以前被承认的被告利益为代价时，为何法律要确认原告的主张，唯一真正的解释是被告的利益不会超过在公有领域中的个人权利。那么，《好莱坞的一天，乌克兰的一夜》案件中所显示的是在知识产权法律中新的重要领域两个严重的问题。一是原告从后来的哈里·卡尔文借用思想的行为，缺乏“整体性”，根据原告的推定太一般化。二是可以提供的辩护太模糊。在法律中的这些不充分性之间的相互行为的结果是允许通过在公共领域中实质性的个人权利的缺乏来占先的。由于接近公有被部分甚至完全阻碍，公众也受到了损失：失去了文化继承，失去了从那种文化中获得新作品的机会。如果要在法律领域主张公开权，那么需要克服在公共领域中对个人自由享有权利的违反，否则法律留给我们的是与知识产权历史发展相悖的。